En un reciente fallo, el Tribunal Fiscal de la Nación (Sala A) resolvió excluir del pago del Impuesto a las Ganancias a todas las indemnizaciones laborales que se abonan en el marco de una desvinculación. Los jueces alegaron que estos conceptos no constituyen una renta, sino que son un resarcimiento que se abona al trabajador por haber concluido la actividad que la produce.
Esta jurisprudencia, que salió el pasado 5 de julio y que se conoce ahora, se originó en un reclamo que hizo una empleada ante la AFIP, debido a que su empleador (Unilever de Argentina SA) al producirse el despido sin causa, de acuerdo con lo que establece la Ley 20.628, retuvo el impuesto sobre los conceptos indemnizatorios que no se encuentran exentos.
Los rubros que están gravados, de acuerdo a lo que expresa la norma, son el de indemnización preaviso, el aguinaldo sobre el preaviso, la indemnización por vacaciones no gozadas y el aguinaldo que le corresponde, entre otros.
Asimismo, la orden de reintegro del tributo alcanza al acrecentamiento de haberes que abonaba el empleador al empleado que fue desvinculado, que constituye un rubro variable que asegura un determinado sueldo neto a pagar, porque ese concepto que se pagó en la liquidación final no se encuentra dentro del objeto del tributo ya que no se cumplen los requisitos de periodicidad y de permanencia en la fuente productora de la renta.
El único rubro que expresamente está exento de pagar el impuesto en cuestión es el de la indemnización por antigüedad, que con la reforma se limitó a lo que se encuentran determinados legalmente por los topes previstos en el convenio colectivo.
Para el personal que se encuentra fuera de convenio, en la exención de antigüedad, se acepta lo que en su momento fijo el Fallo Vizzotti (67% del sueldo).
La empleada, cuando fue despedida sufrió la retención del impuesto sobre los conceptos indemnizatorios; por ese motivo presentó la declaración jurada del tributo exponiendo el saldo a favor originado en esos rubros y le solicitó al organismo que preside Leandro Cuccioli su devolución.
La AFIP únicamente aceptó reintegrar el gravamen calculado sobre el concepto de «Bonificación Especial», amparado en otro fallo anterior (Negri); sin embargo, rechazó la devolución del impuesto aplicado sobre los demás rubros indemnizatorios.
El reclamo realizado, luego, ante el Tribunal Fiscal tuvo una respuesta favorable y se ordena al ente recaudador restituir Ganancias. Como todo reclamo es de orden individual, pero ante las retenciones que realicen las empresas a sus empleados, en los casos de desvinculaciones laborales, éstos tendrán la posibilidad de reclamar ante el Tribunal Fiscal, para poder recibir el mismo tratamiento que tuvo la demandante en este caso.
Qué dice la ley
La ley de Ganancias (20.628), establece en su artículo 20 que se encuentra exento del pago del impuesto lo que el empleado cobra por indemnización de despido, del rubro antigüedad. También, están exentas las indemnizaciones que se perciben por incapacidad o muerte del trabajador, producidas por accidente o enfermedad. Tras la reforma (Ley 27.430) la desgravación se limita a lo que está establecido en la ley 20.744, referida al tope del cálculo indemnizatorio.
La norma no incluye expresamente en la exención a las demás indemnizaciones que se pagan al rescindirse el contrato: por ejemplo, la falta de preaviso, las vacaciones no gozadas ni la integración del mes de despido. También debe pagar el impuesto, según la ley, el aguinaldo proporcional liquidado en los casos de desvinculación, y las gratificaciones por jubilación o renuncia, como lo que se percibe durante las ausencias por enfermedad.
En cuanto a lo que está definido como acrecentamiento, la Resolución 4003 de la AFIP permite que los empleadores puedan hacerse cargo del impuesto que tienen que pagar sus empleados, colocando un concepto en el recibo de sueldos denominado «acrecentamiento». Este rubro, que es variable (puede subir o bajar), debe pagar cargas sociales.
Qué dijo la jurisprudencia
La Justicia en muchos casos avanzó más lejos que el texto de la propia ley.
En el fallo «Cuevas Luis Miguel c/ AFIP» la Corte hizo lugar al reclamo de un trabajador para que no se le cobre el impuesto a las Ganancias sobre la indemnización por estabilidad gremial que percibió en el momento del despido. El fundamento es que la misma carece de periodicidad y permanencia de la fuente necesarias para tener que pagar el tributo, ya que se cobra como consecuencia del cese laboral.
Otro fallo del Tribunal Superior, «De Lorenzo, Amelia c/ DGI», confirmó que la indemnización agravada por embarazo tampoco debe pagar Ganancias, a pesar de no estar literalmente previsto en la ley, contrariamente a lo que interpretó la AFIP que, en el dictamen 43/00, consideró que debía estar alcanzada impositivamente.
Otro caso es el de los trabajadores despedidos que figuran fuera del convenio colectivo, porque como consecuencia del fallo de la Corte «Vizzotti, Carlos c/ AMSA SA», se les extendió la exención impositiva al monto de indemnización por despido que surge considerando la base de cálculo de la antigüedad del 67% por cada año de servicio. La interpretación surgió por el dictamen número 160.978 de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, conformado por la Subsecretaría de Ingresos Públicos.
También en este caso, la AFIP a través del dictamen 57/02 tenía un pronunciamiento diferente. Por otro dictamen del organismo se interpretó que el importe abonado a una persona en caso de un despido «consensuado» o por mutuo acuerdo, previsto en el artículo 241 de la ley laboral, hasta el monto que debería pagarse como indemnización por despido no tributa Ganancias. El mismo tratamiento tiene el importe abonado en concepto de gratificación por retiro voluntario, que a pesar de no encontrarse la exención en la ley, por un dictamen de la AFIP no se encuentra gravado.
En el mismo sentido, la licencia por maternidad que percibe una trabajadora en ese período, al constituir salario familiar no tiene que incluirse en la retención del impuesto.
Los recientes fallos que se pronunciaron en contra del impuesto a las Ganancias en los sueldos y jubilaciones son los siguientes: la Corte Suprema, en el fallo «Negri, Fernando c/ AFIP», definió que no debe pagar Impuesto a las Ganancias del plus indemnizatorio que otorgó un empleador en el caso de una desvinculación laboral. En esa dirección, según la doctrina, otras indemnizaciones exentas serían las agravadas por matrimonio y la que se abona por finalizar el período de excedencia. En cambio, impacta en Ganancias la indemnización que se abona por clientela a los viajantes de comercio.
La postura de la AFIP
El organismo fiscal se expresó sobre este tema a través de dos circulares (3 y 4) en el año 2012. AFIP reconoce como exentas en el Impuesto a las Ganancias a la indemnización por estabilidad y asignación gremial (artículo 52 ley 23.551) y la indemnización agravada por despido por embarazo (artículo 178 LCT).
En cuanto a la indemnización por antigüedad, del artículo 245 LCT, la AFIP opina que la indemnización que se encuentra exenta en Ganancias es la que se calcula de acuerdo a lo que establece la Ley de Contrato de Trabajo.
Finalmente, por el fallo Negri, de la Corte, emitió la circular 4/16 que establece lo siguiente: «Se aclara que el pago realizado en concepto de gratificación por cese laboral por mutuo acuerdo -normado en el Artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo- no se encuentra alcanzado por el impuesto a las Ganancias. Consecuentemente, el monto correspondiente a dicho concepto se halla excluido del régimen de retención».