“La difusión extraordinaria que ha tenido otra vez un caso penal tramitado en la Provincia del Chubut, sus particularidades y el tenor de las críticas que se le han hecho” han motivado al señor Jose Heredia, ex ministro del Superior Tribunal de Justicia, a escribir estas breves líneas:
I. La difusión extraordinaria que ha tenido otra vez un caso penal tramitado en la Provincia del Chubut, sus particularidades y el tenor de las críticas que se le han hecho me han motivado a escribir estas breves líneas.
Chubut había podido ser noticia -buena noticia- en el país por los adelantos registrados en sus instituciones jurídicas que yo llamé cultas, especialmente en materia del juicio penal en que fue tomada como modelo en otros lugares. Por ejemplo, pueden leerse los fundamentos que acompañaron al originario proyecto de Código Procesal Penal “de la Nación” -hoy Código Procesal Penal Federal- en que se mencionan expresamente como una referencia y un modelo a seguir las normas sancionadas y en vigencia en nuestra Provincia y los logros en su aplicación práctica. Allí se dijo: “La provincia del Chubut, por su parte, representa la consagración de un nuevo formato de organización y de dinamismo en las investigaciones, que han seguido las legislaciones de las provincias de La Pampa, Santa Fe y Neuquén” [Buenos Aires, 21 octubre de 2014].
Sin embargo, luego de la sanción del código de base acusatoria en 7 de abril de 2006 [por ley 5478 entonces] se le fueron introduciendo distintas reformas que lo desmejoraron: he criticado en diversas notas esas enmiendas que tuvieron un objetivo parcial en beneficio especialmente del quehacer del Ministerio Público Fiscal que las impulsó inconsultamente. Cito únicamente la que titulé NUEVA REFORMA EN CHUBUT – CUANDO LOS FISCALES SE APROPIARON DEL PROCESO PENAL publicada en la página de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, en elDial.com y en la Revista Pensamiento Penal. No repito aquí esas observaciones pero entre ellas cabe si, por su vinculación con el caso que me ocupa, una breve mención al diseño del juicio abreviado, verdadera piedra de escándalo.
II. El procedimiento abreviado se conoció en Argentina cuando se incorporó en el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación llamado “Proyecto Maier”, impulsado por el Presidente Alfonsín (1986) que no llegó a sancionarse. Julio Maier, prestigioso jurista es conocido entre nosotros por ser el autor del Proyecto para Chubut sancionado en diciembre de 1999 por la ley 4566, que no rigió salvo dos previsiones pero que nos dejó referencias importantísimas. El Dr. Maier apenado ha escrito esto sobre el juicio abreviado: “he dado pie, sin una reflexión política y de fondo, a una institución, en principio extraña a nuestra cultura jurídica, que se expande y amenaza con derribar pilares de nuestra comprensión de la pena estatal y del procedimiento necesario para imponerla. El núcleo del debate acerca de esta institución se vincula, claramente, a la decisión acerca del papel que cumple el procedimiento penal…”. Maier lo propuso como un instituto residual en principio para acusaciones que no esperaban una sanción distinta a la multa o a la inhabilitación, o, excepcionalmente, que no esperaran una pena privativa de libertad superior a un año. Como suele ocurrir en Argentina el instituto se descarrió y ahora se lo utiliza para cualquier tipo de delito aun los que tiene amenaza de las penas más graves del Código Penal.
En Chubut lo conocimos en el mencionado Código Maier –dos años- y luego se incorporó al nuevo código sancionado por la ley 5478. Aquí se previó para el supuesto en que el fiscal pretendiera una pena máxima de seis años o inferior. Ya fue una extensión imprudente que yo critiqué pero que no pude evitar. Es que ha de advertirse que la exigencia de un “juicio previo” oral, público, contradictorio y continuo es un requisito constitucional para la imposición de una pena y, además, ha de notarse que ese juicio debe terminarse por jurados a lo menos en los delitos más graves. Como el mismo Maier lo ha destacado “Frente al mandato de establecer el juicio por jurados no puede caber la menor duda acerca de que nuestra Constitución tornó imperativo para nuestro país un procedimiento penal cuyo eje principal era la culminación en un juicio oral, público, contradictorio y continuo como base de la sentencia penal”.
III. De esa suerte, debe entenderse que el juez al que se le somete un acuerdo no es un mero convidado de piedra sino que está compelido a hacer valer los postulados mayores de la Constitución. No podría resguardarse en que no le queda otro camino que la homologación de lo arreglado entre las partes: siempre está el orden público cuya observancia y protección le compete en último término al juez. Y en principio el fiscal no puede renunciar a promover la acción penal pública porque es un deber que deriva inmediatamente del Código Penal –artículo 71, con fuente en la Constitución Nacional- y en la Constitución del Chubut –artículo 194: “El Ministerio Fiscal (…) 1. Prepara y promueve la acción judicial en defensa del interés público y de los derechos de las personas. A tales fines se entiende como interés público tanto el interés del Estado cuanto la violación de los intereses individuales o colectivos”-. Es verdad que se han concebido institutos para descargar el sistema penal que no alcanza a procurar todos los hechos que arriban, que yo mismo he impulsado, como los criterios de oportunidad, la suspensión del proceso a prueba y este procedimiento abreviado. Pero el diseño legal no puede aniquilar las previsiones y mandatos constitucionales, que están primeros y vinculan a todos los poderes públicos. No puede aniquilarse lisa y llanamente el juicio penal previo, publico, oral y por jurados. Estos institutos de oxigenación solo deberían emplearse para hechos con amenazas de penas leves. Hoy ello no es así cuando se ha reformado el procedimiento abreviado elevando el límite a ocho años de privación de libertad, con lo cual casi todos los delitos del Código Penal permiten, de una u otra manera, su aplicación. Pero los jueces, repito, deben tachar las normas expansivas que no solo desvirtúan el instituto sino que desconocen el diseño constitucional del enjuiciamiento penal.
IV. Otra cuestión que me interesa considerar es la intervención y protección de la víctima del delito en el procedimiento. Recuerdo que en el seno de la Comisión reformadora, en 2005, criticaba yo la solución que le atribuía al Ministerio Fiscal la función de asesorar y asistir a la víctima; ello así porque subrayaba los numerosos casos en que el fiscal se separa de los intereses del ofendido/a que aparecen incluso contrapuestos. Piénsese en la aplicación de un criterio de oportunidad en que la víctima quiere continuar con la persecución o los casos más graves en que se investigan desapariciones forzadas de personas en que la practica muestra de modo evidente que los fiscales suelen inclinarse por las posturas estatales y terminan sosteniendo el punto de vista de las fuerzas sospechadas de esas desapariciones.
Viene a cuento porque he leído la especie de aclaración-descargo del fiscal que actúa en la causa en la que destaca la intervención del Servicio de Atención a la Víctima desde el primer momento de la investigación. Específicamente y solo en referencia a este destacado, me pregunto ¿ese Servicio tiene imparcialidad para asesorar y proteger los intereses y derechos de la ofendida cuando depende del Ministerio Fiscal y éste culmina un acuerdo aberrante? ¿Ha sido efectiva y convenientemente asistida por ese Servicio la víctima en el caso? Porque hay que convenir que ni tan siquiera invocando el consenso de la ofendía por el delito podría el fiscal justificar semejante acuerdo y un juez homologarlo en sus términos. Una cosa es no re victimizarla y muy otra es aniquilar sus derechos que bien podrían –pueden- ser resguardados sin exponerla públicamente acudiendo a mecanismos que se utilizan hoy hasta para sesionar en las legislaturas en el mundo u otros semejantes que ya se emplean en los procesos penales.
Para que se advierta la aberración a que me refiero baste leer el Código Penal en la previsión que reclamaría aplicación aquí: “Artículo 119. Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. / La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. / La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía. / En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; (…) d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas…”. Como se aprecia la amenaza de pena para el autor o autores es de ocho a veinte años porque concurrirían los supuestos de los inciso a) y d). ¡Se ha concluido un acuerdo que establece la pena de tres años en suspenso!, señaló El Comodorense.