Como consecuencia del compromiso asumido con la OCDE para combatir la corrupción, el Poder Legislativo avanza con un proyecto que por primera vez prevé penas para todas las empresas que cometan algún delito contra la administración pública. En el mismo se les delega la función de prevenir y denunciar delitos a través de la implementación de un programa denominado de integridad.
Son programas diseñados para detectar conductas ilícitas cometidas en y por la sociedad, cuya ausencia o ineficiencia constituye el fundamento de la responsabilidad penal. Haciendo un paralelismo, así como en las personas físicas el dolo es decisivo, en las personas jurídicas ese elemento estaría configurado por una especie de defecto de organización, traduciéndose ello en la ausencia, o ineficiencia, de un programa diseñado para la detección de conductas ilícitas.
Por el contrario, la existencia de un programa de integridad idóneo y efectivo limitaría o excluiría la eventual responsabilidad penal de la empresa. Para ser más claro, el día que un juez investigue un delito contra la administración pública, deberá avanzar contra las personas físicas y jurídicas; pero al evaluar la responsabilidad penal de ésta última, deberá tener particularmente en cuenta si contaba con un programa de Compliance, y si ex ante, dicho programa era eficaz para detectar delitos.
Las intenciones del proyecto son buenas, sin embargo surgirán innumerables dificultadas a la hora de evaluar la idoneidad de un programa y determinar los elementos que deberán ser considerados por la Justicia.
En este sentido, cabe mencionar que los jueces no tienen la expertise para analizar con profundidad y decidir cuestiones de compliance; menos aún, cuando dicho análisis se hará desde una cómoda perspectiva ex post, una vez ya cometido el delito y comprobado que el programa no fue efectivo. Sumado a que ello se realizará varios años más tarde, como suele ocurrir con las investigaciones penales.
Este proyecto es un gran paso para forzar a las empresas a articular políticas, procesos e instrumentos que garanticen el cumplimiento de la normativa penal y para procurar la generación de un entorno de acatamiento a las leyes que dificulte la comisión de conductas delictivas. Cometido que involucra diversas tareas de orientación, divulgación y refuerzo de la normativa interna, análisis de riesgo, formación de los empleados, investigación de indicios de incumplimiento, etc.
No podemos dejar de mencionar que la mera promulgación de una ley es absolutamente insuficiente, ya que la solución no pasa por el monto de la pena o la tipificación de las conductas, más bien el problema radica en la ineficiencia investigativa e ineficacia judicial que se traduce en el bajo o nulo porcentaje de sentencias condenatorias. Si no se implementa algún tipo de control o monitoreo periódico a las empresas sobre el cumplimiento de la normativa y la idoneidad de los programas de compliance, so penas de incurrir en alguna sanción administrativa, la ley caerá en saco roto como muchas otras leyes.