El Hoyo, 14 de abril de 2015.
Al Concejo Deliberante de
la Municipalidad de El Hoyo.
Ref.: ………. Dictamen Ordenanza 103/2014 HCD-MEH
De mi consideración:
Fabio Antonio Carrieri, Abogado, M.P. E 174, en cumplimiento del Convenio suscrito en el marco del artículo 3° de la Ordenanza 103/2014, tengo el agrado de dirigirme a Uds. a fin de elevar formal dictamen sobre las actuaciones caratuladas “Leiva, Zenón”, Expte. 07-1993.
En primer lugar, antes de entrar de lleno en el tratamiento de las actuaciones sobre las que debe emitirse dictamen, debo aclarar algunas pautas que guían el trabajo:
a) De conformidad con el artículo 1° de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia del Chubut, Ley I-18 (LPACH)1, lo actuado ha sido considerado a la luz de esta normativa, de carácter supletorio y en vigor sin perjuicio de la normativa local. Por lo mismo la teoría del acto administrativo ha sido utilizada como herramienta de interpretación y solución.
b) El análisis ha sido realizado a la luz de la normativa local vigente al momento del dictado de cada acto.
c) Los argumentos están expuestos de modo subsidiario, y no se excluyen, sino que se complementan entre sí.
Analizadas las actuaciones administrativas de referencia, advierto las irregularidades que a continuación se exponen.
1.- AL MOMENTO DE REALIZARSE LA MENSURA PLASMADA EN EL PLANO P-1167-06, SE HABÍA OPERADO LA CADUCIDAD DE LA AUTORIZACIÓN DE MENSURA ORD. 67/94.
De conformidad con el artículo 5° de la Ordenanza 032/99, “las autorizaciones de mensura extendidas con más de un año de anticipación a la fecha de entrada en vigencia de la presente norma, y cuyas mensuras no se hayan realizado, tendrán efectividad sólo hasta el 30/08/99 caducando a partir de entonces en forma automática, siendo necesaria su renovación.” En el caso bajo estudio, el Plano P1167-06 fue realizado diciembre de dos mil cinco, según consta en la propia
1 “La presente ley regirá el procedimiento a seguir por los órganos y agentes de la Administración pública provincial central y de los organismos autónomos que no tuvieran un procedimiento legal propio.”
carátula (fs. 97), y con base en la autorización de mensura otorgada por Ordenanza 067/942 y acto administrativo (Res. 02/03 DT MEH) dictado en cumplimiento de aquélla. Se hallan cumplidos como se ve los dos presupuestos que la Ord. 032/99 establece como condición de la caducidad: la autorización de mesura fue dictada con más de una año de anticipación a su sanción, y la mensura no fue practicada antes del 30/08/99. La norma establece la caducidad “automática”, es decir, que no serán necesarias ni la interpelación previa ni la que la caducidad sea declarada por acto de la administración, sino que el mero transcurso del tiempo, sumado a la inactividad del administrado, la producirán. Así las cosas, por imperio de la Ordenanza 032/99, debe desconocerse eficacia a las actuaciones realizadas por el Agrim. Guillermo Sylvester que se concretan en el Plano P-1167-06. No obsta a esta conclusión la circunstancia de haber sido visado el plano por el DEM pues, como se explicará luego, tal acto administrativo está viciado de nulidad y, en consecuencia, mal puede convalidar alguna situación. Se agrega a ello la circunstancia de que la caducidad no puede ser redimida por un acto administrativo posterior cuando el texto de la Ordenanza es claro: el decaimiento se produce de pleno derecho y se requiere nueva autorización para mensurar, lo que implica un nuevo acto legislativo. Al respecto es esclarecedora la opinión de Dromi3: “Cuando el orden normativo exige la autorización de otro órgano para la emisión de un acto, debe ser previa y no puede otorgársela después de haber sido emitido el acto. La autorización es una forma de control preventivo” y el acto emitido sin esa autorización previa se encuentra viciado. El acto dictado sin autorización previa, cuando ella es necesaria, será nulo (PTN, Dictámenes, 50:173) y por lo tanto no es admisible su confirmación mediante una autorización a posteriori”. Queda establecido entonces con certeza que el acto administrativo emitido con fundamento en una autorización caduca no puede validar las actuaciones que con carácter necesario requerían dicha autorización, pues el mismo acto que se pretende confirmaría los actuado está sujeto también al requisito de que la autorización esté vigente. También queda claramente establecido que la autorización posterior carecer de fuerza para confirmar lo actuado. De lo dicho se desprende que no se puede avanzar sin que el HCD dicte nueva ordenanza autorizando la mensura y que ésta sea practicada nuevamente con base en tal autorización, pues no es permitido volver sobre los actos cumplidos sin autorización y validarlos en forma posterior.
2.- AL MOMENTO DE REALIZARSE LA MENSURA PLASMADA EN EL PLANO P-1167-06, SE HABÍA OPERADO LA CADUCIDAD DE LA AUTORIZACIÓN DE MENSURA 02/03.
2 Véase Nota glosada a fs. 72 . 3 Dromi, Roberto, “Derecho Administrativo”, 9 Edición, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 265.
Que aún haciendo abstracción de lo dicho en el apartado anterior, existen causas de derecho positivo independientes que llevan a la misma conclusión: el Plano P1167-06 fue realizado sin las autorizaciones necesarias. En efecto, como se advierte en la propia Res. 02/03 DT MEH, la autorización allí conferida “tendrá validez por un año venciendo el 04/11/04.” De la propia carátula del Plano P1167-06, y bajo firma del propio Agrim. Sylvester, resulta que la fecha de mensura es diciembre de 2005, es decir, que la diligencia se cumplió pasado más de un año desde que la Res. 02/03 perdiera vigor. Ello conduce a negar, de modo inevitable, validez a los actos cumplidos con posterioridad. Como dijimos en el punto anterior, no es obstáculo para esta conclusión la circunstancia de haber sido luego visado el plano por el DEM, pues la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación y, además, como se explicará en los apartados siguientes, el acto administrativo de visado está viciado de nulidad a causa del apartamiento de los antecedentes de hecho, la violación de la normativa vigente y la omisión de actos de procedimiento previos que condujo a la conculcación de intereses de terceros.
3.- VARIOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ESTÁN VICIADOS DE NULIDAD POR HABER SIDO DICTADOS APARTÁNDOSE DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.
De las actuaciones agregadas al expediente sólo resulta acreditado que la ocupación efectiva de la familia Leiva consta de dos fracciones de aproximadamente cincuenta hectáreas cada una. Esto ha sido manifestado reiteradamente tanto por las autoridades provinciales y municipales que realizaron inspecciones en el lugar, cuanto por el propio antecesor de los solicitantes, Sr. Zenón Leiva, y por uno de los actuales ocupantes, Sr. Indalecio Leiva. Tal afirmación puede confrontarse con la documentación auténtica suscrita por los nombrados que se detalla a continuación:
a) Fojas 2: Zenón Leiva solicita en compra 50 has. sobre ruta 258.
b) Fojas 4 y 5: Acta de Inspección con croquis realizada por el I.A.C. en la ocupación del Sr. Zenón Leiva que da cuenta de que el solicitante ocupa una superficie aproximada de cincuenta hectáreas.
c) Fojas 10: Zenón Leiva manifiesta “que además de las cincuenta hectáreas que se me inspeccionaron en el mes de noviembre último soy ocupante desde 1952 de cincuenta hectáreas más.”
d) Fojas 12: Acta suscrita por Zenón Leiva en que declara que ocupa desde 1952 cincuenta hectáreas que utiliza como complemento (veranada) de las cincuenta hectáreas que posee sobre ruta 258.
e) Fojas 14: Acta de Inspección realizada por el I.A.C. en fecha 17/03/1982 en las cincuenta hectáreas referidas a fojas 10 y 12, utilizadas como veranada.
f) Fojas 16: Zenón Leiva solicita la inspección de las cincuenta hectáreas descritas en el Acta de fojas 14.
g) Fojas 19: Acta de Inspección realizada conjuntamente por el I.A.C. y la Dirección de Bosques y Parques de la Provincia del Chubut que da cuenta de los límites de la ocupación de cincuenta hectáreas sobre ruta 258 y certifica que los límites está amojonados y alambrados.
h) Fojas 20: Plano de ubicación en el que se señala que la Parcela 4 corresponde a Zenón Leiva y tiene una superficie de cincuenta hectáreas.
i) Fojas 58: reitera el contenido del Acta de fojas 19 y croquis de fojas 20.
j) Fojas 59 vta.: croquis de ocupación Leiva cuyos límites aparecen alambrados.
k) Fojas 63: Indalecio Leiva en nota de fecha 15/11/1996 sostiene que su padre es histórico ocupante y solicitante de una superficie aproximada de cincuenta hectáreas y solicita al DEM se “adjudique en forma definitiva la superficie de referencia.”
l) Fojas 67: Convenio entre los “sucesores” de Zenón Leiva y el DEM por el que se adjudica a aquéllos en venta, ad mensuram, la superficie que resulta del Expte. 17.726/82 en calidad “continuadores de Zenón Leiva en la ocupación”.
m) Fojas 82: El Asesor Legal del DEM, Dr. Julio Traverso, afirma que: “La ocupación de don Zenón Leiva quedó muy claramente establecida por el IAC en fecha 30.11.82 según se describe en Acta de Inspección con croquis anexo obrante a fs. 14 y 15 del Expte. 17.726 bis/82 IAC y consistente en dos fracciones: 1) Veranada (…) y 2) Invernada (…)”.
Según acreditan las actuaciones referidas en el punto anterior, que sirven de antecedente y fundamento tanto al Convenio de fojas 67 como a las Ordenanzas 05/2000 y 67/94, éstas no pueden sino interpretarse con el alcance de adjudicar en venta y autorizar la mensura de una superficie aproximada de cien hectáreas. No obsta a esta conclusión la circunstancia de haber cambiado los ocupantes del inmueble, pues quienes hoy pretenden adquirir la propiedad de la tierra mensurada en el Plano P-1167-06 se presentan, y así fueron reconocidos a la sazón por el DEM en el Convenio de fojas 67, como “continuadores de Zenón Leiva en la ocupación”. Así las cosas, y de acuerdo con el principio “nemo plus iuris”, a los sucesores sólo ha de reconocérseles idéntico derecho que a su causante, nunca una más extenso, a menos que acreditaran una causa independiente de adquisición, cosa que no ha ocurrido en el expediente.
La ocupación real y efectiva de la tierra como condición necesaria de acceso a la propiedad (artículo 10 de la Ordenanza 070/97) impone a la autoridad la obligación de constatar la existencia de actos posesorios sobre toda la superficie cuya adjudicación se solicita; no es atribución discrecional de los Poderes Municipales adjudicar cualquier superficie de tierra a un habitante, sino que tal facultad está expresamente reglada: sólo puede otorgarse lo que el solicitante efectivamente posee en términos del art. 2351 y concordantes del Código Civil (art. 10, última parte, de la Ordenanza 070/97). De allí que el “efecto inflacionario” que experimenta la ocupación de la familia Leiva, que comienza con dos parcelas de cincuenta hectáreas, se convierte luego en un macizo de trescientas hectáreas y termina convirtiéndose en un predio de más de mil hectáreas, sin que al expediente se haya agregado absolutamente ninguna comprobación de que la situación inicial ha variado, contradiga todas las reglas lógicas, jurídicas y técnicas a que está sujeto el procedimiento. En esto radica su absurdidad, en el crecimiento exponencial de la ocupación en los papeles, sin comprobación alguna de que cuanto se actúa administrativamente corresponda a la verdad material, objetivo último del proceso administrativo.
Enseña el prestigioso administrativista Roberto Dromi que “el acto administrativo tiene un vicio grave cuando: – Está en discordancia con la cuestión de hecho acreditada en el expediente (…) – Carece de motivación o ésta es indebida, equívoca o falsa. La consecuencia jurídica correspondiente a los vicios graves es la nulidad.”4
Por su parte Agustín Gordillo sostiene que “es un elemento de legitimidad del acto administrativo, aquí denominado razonabilidad, que éste repose sobre una justificación que los fundamente racionalmente. Ello es así tanto si estamos ante facultades regladas como discrecionales. El acto es irrazonable y con ello insanablemente antijurídico cuando desconoce arbitrariamente la situación de hecho existente, o pretende fundarse en una situación de hecho que no existe. Se puede denominar a esto control de los hechos o motivos determinantes o teoría de la causa; pero cualquiera sea la terminología, es unánime la conclusión de que el acto se encuentra viciado de nulidad.”5
Lo dicho implica que aunque un acto sea formalmente válido, puede resultar gravemente viciado si se desconoce el “principio de verdad material”, cuyo contenido precisa el artículo 26°, inciso 3, de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia del Chubut (Ley I-18): “En el procedimiento administrativo debe determinarse el estado de hecho real y, a este fin, débense
4 Dromi, Roberto, “Derecho Administrativo”, 9 Edición, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 296. 5 Godillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, 4° Edición, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, Tomo III, pags. IX-34 y IX-35.
comprobar todos los hechos, relevantes para adoptar una decisión legal y regular, conforme a la verdad real, y no puramente formal”. “En el procedimiento administrativo el órgano debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que hayan sido alegados y probados o no por el administrado. La autoridad administrativa, entonces, no debe ajustarse a las pruebas aportadas por las partes (verdad formal). En rigor, tanto administración como administrado procuran conocer la verdad material. Si la decisión administrativa no se ajustara a los hechos materiales, su acto estaría viciado.”6
Algo que no puede soslayarse es que como contrapartida del interés legítimo del particular en adquirir la propiedad de la tierra está el patrimonio público; pues el particular no ha de adquirir sino la propiedad de un bien perteneciente al fisco, lo que obliga a los funcionarios intervinientes en los términos del art. 26, inc. 2° de la LPACH: “Principio de la igual tutela -o de la tutela contemporánea- del interés del particular administrado y del interés público, o de la Administración Provincial, en el curso del procedimiento y al adoptar la pertinente resolución, los órganos y agentes de la Administración Provincial deben tender a facilitar al administrado la tutela y la realización de sus derechos, de la manera más amplia posible, y además cuidar que ello no contraríe el interés público, en los límites de la ley y de las demás disposiciones vigentes de acuerdo a ella”. Es decir, que por tutelar al administrado no ha de perderse de vista la protección de los intereses públicos, pues no es sólo el administrado quien puede verse perjudicado por las decisiones erróneas que se adopten sino de igual manera, y de modo irreversible, la comunidad toda cuyos intereses han sido confiados al los organismos de gobierno.
Ello me lleva a opinar que están viciados de nulidad insanable por apartarse ostensiblemente de los antecedentes de hecho incorporados al expediente, esto es, fundarse en hechos inexistentes:
a.- La Autorización de Mensura 02/03, en tanto autoriza el deslinde de una superficie de trescientas hectáreas desconociendo lo establecido en las actuaciones precedentes, de las cuales surge repetida e inequívocamente que sólo han sido ocupadas, relevadas y solicitadas dos parcelas de cincuenta hectáreas cada una.
b.- El Certificado de fojas 75, en tanto da por existente una situación manifiestamente discordante con la realidad acreditada en el expediente, al afirmar la existencia de una ocupación de trescientas hectáreas.
c.- El Acto de Visado del Plano P-1167-06, pues se aparta aún más groseramente que los actos anteriores de los antecedentes de hecho incorporados al expediente y pretende validar una ocupación casi doce veces mayor a la reconocida y solicitada 6 Dromi, op. cit., p. 1037.
por los propios interesados y acreditada en las actuaciones de las distintas autoridades provinciales y municipales. No existe motivo lógico, fáctico o jurídico atendible que justifique semejante apartamiento de los antecedentes que obran en el expediente y legitimen la actuación del DEM.
La gravedad de la transgresión resulta del carácter que tienen los hechos que los actos administrativos referidos pasan por alto: se ha omitido nada menos que la comprobación de la circunstancia que constituye condición excluyente de la adjudicación de la tierra, el hecho más relevante a constatar en el procedimiento tendiente a la regularización de la tierra: la real ocupación por el solicitante. No se trata de una formalidad, sino de los motivos mismos que animan la concesión en propiedad privada de la tierra: quien ejerce actos posesorios sobre ella, la torna socialmente productiva y valiosa; allí radica la razón de que le sea reconocida con el paso del tiempo al ocupante la prerrogativa de solicitar la propiedad. La ocupación efectiva, traducida en trabajo y puesta en valor de la tierra al tornar productivo lo que antes no lo era, es el alma misma de los diversos institutos que permiten el acceso a la propiedad de los bienes. Este es el motivo que lleva al legislador a conceder al individuo prerrogativas exclusivas sobre lo que pertenece al fisco, pues el derecho refleja la concepción de la sociedad en su conjunto. De allí la exigencia expresa del artículo 11° de la Ordenanza 034/89 de que los ocupantes sean “debidamente verificados por previa inspección de la Dirección de Tierras Municipales” para acceder a la propiedad de la tierra. En este punto el desconocimiento del alcance de los hechos acreditados en el expediente o, si se prefiere, la decisión basada en hechos inexistentes, se confunde con la violación de los textos legales, pues en definitiva se está adjudicando a quien no es, desde el punto de vista del procedimiento, ocupante real del inmueble. Se advierte entonces que simultáneamente con los principios de razonabilidad y verdad material, se viola el principio de legalidad, cuyo contenido determina el artículo 26, inciso 1°, de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia del Chubut: “Todos los órganos y agentes administrativos, en los asuntos de la Administración Pública, deben proceder y decidir conforme a la ley y a las disposiciones fundadas sobre ella.” La consecuencia normativa es la nulidad, tal como lo establece el artículo 33, inciso 2°, de la LPACH: “serán nulas de pleno derecho las disposiciones contrarias a las leyes”.
4.- EL PLANO P-1167-06 FUE VISADO EN MANIFIESTA VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE.
Nuevamente sobre el Acto de Visado del Plano P-1167-06, lo caracterizaremos como acto administrativo de control de cumplimiento de la normativa municipal en la producción del documento que forma su objeto. Así, el “visado” no es otra cosa que un control de legalidad cuyo fin es verificar el cumplimiento de la
normativa local por el profesional que practica una mensura, difiriendo eventualmente el control técnico y de normativa de grado superior al Catastro de Provincia. En tanto mero acto de control, no posee efectos convalidantes o de saneamiento de los vicios que el acto controlado pudiera contener, por lo que el otorgamiento del visado no hace desaparecer los defectos congénitos o sobrevinientes que afecten al acto controlado de suerte que con posterioridad éste no pueda ser controlado en virtud de la emisión de aquél. Así las cosas, el Plano P1167-06 fue visado en manifiesta violación del orden normativo vigente, pues se ignoró:
.- La propia Autorización de Mensura 02/03, acto administrativo que legitima el deslinde, que sólo autoriza una superficie de trescientas hectáreas.
.- Lo dispuesto sobre la Laguna Espejo en las Ordenanzas que la declaran “Reserva”. Esto no se subsana con el establecimiento de un perímetro de quinientos metros, pues el status otorgado a la Laguna por estas Ordenanzas pone en serias dudas la afirmación terminante realizada en el Dictamen de fojas 125 y siguientes de que se trata de “una reserva de uso”.
.- El incumplimiento del requisito de dar publicidad a la Autorización de Mensura según lo exige el artículo 14 de la Ordenanza 038/99, omisión que según será expuesto luego, conculca los derechos de terceros, que han manifestado luego su oposición a los actos cumplidos sin que se diera a estos reclamos el trámite ordenado por la legislación vigente.
Resulta además, según informe de fojas 95 suscrito por el Ing. Claverie de la Dirección de Bosques, que aproximadamente cien hectáreas incluidas en la mensura se encuentran ubicadas fuera del ejido de El Hoyo, en jurisdicción provincial dentro de una zona que la Provincia del Chubut pretende afectar a Reserva, por lo que el conforme dado por el Intendente carece de validez por razón de competencia. La doble circunstancia de ser emitido en franca violación de la normativa municipal sustantiva y de procedimiento, validando un acto de objeto prohibido que conculca derechos patrimoniales de terceros7, y de emanar de funcionario incompetente, se suma a la inobservancia de los antecedentes de hecho referida supra como vicio determinante de la nulidad insalvable del visado del plano P-1167-06. 8
7 Esta no es una alegación abstracta, se encuentran agregados al expediente distintos pedidos realizados por la Sra. Troncoso viuda de Merino en los que explica la eventual conculcación de sus derechos. 8 Dromi, op. cit., p. 295.
5.- EXISTEN VICIOS PROCEDIMIENTO.
De conformidad con la normativa local vigente al momento de practicarse la mensura que resultaría en el Plano P-1167-06, “la Dirección de Tierras deberá difundir por dos radioemisoras con alcance en la localidad sobre las autorizaciones de mensura que autorice a efectos de que los linderos del predio puedan tomar conocimiento y formular descargo” (artículo 4° de la Ordenanza 038/99) Asimismo, de conformidad con el artículo 19° de la Ordenanza 034/89, “En el caso de las inspecciones practicadas por personal destacado al efecto por la Dirección de Tierras Fiscales Municipales fueran objetadas en algunas de sus circunstancias por el interesado o terceros, previo dictamen del Asesor Legal se elevarán las actuaciones al Honorable Concejo Deliberante a los efectos de la determinación de la procedencia o no del reclamo interpuesto.”
En el caso bajo estudio ambas disposiciones han sido transgredidas:
a) No hay constancia alguna en el expediente de que la autorización de mensura concedida, que luego se concretará en el plano P-1167-06, haya sido dada a conocer por los medios de difusión indicados en la norma. La omisión referida ha causado un perjuicio cierto a terceros interesados en el resultado de la diligencia de mensura, de modo que se han visto privados de conocer el contenido de ésta y de hacer valer sus derechos. Concretamente me refiero a la Sra. Irma Troncoso Vda. de Merino, que en reiteradas oportunidades ha manifestado que la extensión reclamada por los Sucesores de Leiva es excesiva, no corresponde a la real ocupación ejercida por ellos y abarca, parcialmente, superficies ocupadas por la quejosa.
b) Respecto de la expresa decisión del HCD exigida por el artículo 19° de la Ordenanza 034/89, sólo se halla en el expediente un escrito del Asesor Legal del Municipio (fs. 82) en el que se niega la existencia misma del conflicto con base en la afirmación dogmática de que no existe límite común entre las ocupaciones de los involucrados. Esa afirmación, además de carecer de sustento fáctico, contradice las afirmaciones del propio Zenón Leiva nota de fojas 28: “Deseo solicitarle por la presente se delimite la superficie que ocupo, dado que tengo inconvenientes con mi lindero, Ambrosio Merino. (…) Deseo resaltar que no existe problema alguno con otro lindero, pero que el límite con la ocupación del Sr. Merino debe ser delimitada por los problemas que he detallado.” Tales manifestaciones serán reiteradas en términos similares a fs. 34, aunque ya con más precisión sobre la ubicación del límite en conflicto: “se prohiba al señor AMBROSIO MERINO a la brevedad todo adelanto que podrían ser el de
ensanchar caminos yubicar canobas dentro de sectores que no le corresponden este lugar mencionado sería laguna de espejo cercano puesto sofía” (sic). Se advierte entonces, por manifestaciones del propio Zenón Leiva, que el conflicto que la Sra. Troncoso Vda. de Merino pone de manifiesto en las notas glosadas al expediente efectivamente existe, y se refiere a la ocupación de cincuenta hectáreas cercana a la Laguna del Espejo.
Por lo expuesto concluyo que el procedimiento de mensura se encuentra gravemente viciado por inobservancia de los procedimientos que ha redundado en perjuicio para la pobladora Irma Troncoso Vda. de Merino, de modo que previo a cualquier decisión de visado de mensura y adjudicación de tierras a favor de los sucesores de Leiva, debe darse cumplimiento a la normativa vigente y resolverse el conflicto de linderos existente. Ello como condición de validez de las actuaciones y a fin de evitar la judicialización de la contienda entre vecinos.
6.- INEXISTENCIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS POR FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DE LA ADJUDICACIÓN EN VENTA.
El Acuerdo de fs. 67, ratificado luego por Ordenanza 05/2000, no alcanza para atribuir a los continuadores de Zenón Leiva la calidad de “adjudicatarios en venta”. Lo dicho tiene fundamente en los propios textos legales, que para este instituto prevén que: “Las adjudicaciones en venta serán instrumentadas mediante contratos escritos que dispongan el precio y forma de pago de la tierra que disponga el Honorable Concejo Deliberante.” (Artículo 15° de la Ordenanza 034/89), y que luego de que el Concejo Deliberante ratifique las resoluciones de adjudicación en venta dictadas por el DEM, éste “extenderá conjuntamente con el adjudicatario el correspondiente contrato.” (Artículo 20°, in fine, Ordenanza 034/89). Como se ve, por expreso mandato de la normativa local vigente, es necesario que la Resolución de Adjudicación del DEM sea seguida no sólo de ratificación por el HCD, sino que debe celebrarse contrato escrito entre el Municipio y el Adjudicatario, donde estén indicadas por precisión tanto la cosa como su precio para que la adjudicación pueda considerarse perfeccionada. Esto no ha ocurrido en el expediente bajo estudio, en el que sólo se ha llegado hasta la ratificación por el HCD. De allí que se concluya necesariamente que estamos en presencia de una adjudicación en venta no perfeccionada. Ello me lleva a señalar una cuestión no menor a la hora de juzgar sobre la situación de los continuadores de Zenón Leiva: éstos no tienen ningún derecho adquirido frente al Municipio respecto de la superficie que solicitan. En efecto, a la eminente precariedad de la
adjudicación en venta9, debe añadirse su carácter constitutivo, es decir, que sólo partir de ella existe el derecho. En otras palabras, si bien la adjudicación en venta tiene su fundamento en el reconocimiento de ciertos hechos por la Administración, este reconocimiento no lo es de derechos, sino sólo de la existencia de presupuestos fácticos necesarios para que el acto posterior que hará nacer el derecho de propiedad en cabeza del solicitante sea ajustado a derecho. No estamos frente a un procedimiento de usucapión, que culmina con un decisorio que otorga reconocimiento formal al derecho de propiedad preexistente que ostenta el poseedor veinteañal; por el contrario, estamos situados dentro de un procedimiento administrativo cuyo objeto es verificar que concurran ciertos presupuestos de hecho necesarios para que la administración pueda válidamente constituir en propietario al solicitante.
Sobre el particular se ha expedido el Asesor Legal del Municipio en su Dictamen de fs. 125 y siguientes, cuando cita el Artículo 7° del Decreto 712/04, modificado por Decreto 74/07, resaltando con negritas y subrayado la parte del texto legal que dice “Exceptúase de lo dispuesto en el párrafo anterior a aquellas superficies que a la fecha del presente Decreto cuenten con derecho precarios sobre tierras fiscales y cumplan con los requisitos para constituirse en adjudicatarios; a aquellas adjudicaciones en venta no perfeccionadas aún y que cuenten con un reconocimiento firme de un derecho de acceder a la propiedad (…)”, para luego agregar que la ocupación de la familia Leiva ha sido “(…) adjudicada en venta (…)”.
Debo disentir aquí nuevamente con el Sr. Asesor Legal, pues cuando el Decreto 712/04 y modificatorio hacen referencia a “adjudicaciones en venta no perfeccionadas y que cuenten con un reconocimiento firme de derecho”, no pueden sino referirse a la situación del ocupante que ha cumplido todos los requisitos impuestos por las legislaciones locales para acceder al título de propiedad de la tierra, circunstancia ésta que no se verifica en el caso de la familia Leiva, pues para ello deberían haber “dado cumplimiento a los requisitos precedentes10 (…) recibirán el correspondiente Título de Propiedad sobre el predio adjudicado según mensura registrada ante la Dirección de Catastro de la Provincia con el previo visado de la Corporación Municipal.” (Artículo 18 de la Ordenanza 034/89). En efecto, no asiste derecho, y tampoco existe en consecuencia una obligación correlativa del Municipio, a exigir el otorgamiento de escritura
9 Repárese en su carácter revocable, aún cuando estuviesen perfeccionadas por la celebración de contrato: “(…) revocadas las adjudicaciones en venta por incumplimiento del contrato, el ocupante será intimado a restituir el predio (…)” (Artículo 29° de la Ordenanza 034/89).
10 Celebración de contrato con el DEM, pago del precio y realización del cierre perimetral del predio.
traslativa de dominio a quien no ha celebrado contrato que determine con precisión cuál es la cosa que habrá de adquirir y su precio, y que no posee mensura registrada. Ello me lleva a concluir que la situación de la familia Leiva respecto de la superficie solicitada en el Plano P-1167-06, no podrá ser otra que la descrita en el artículo 7° del Decreto 712/04 al referirse a aquellos que “cuenten con derecho precarios sobre tierras fiscales y cumplan con los requisitos para constituirse en adjudicatarios”, y esto sólo a condición de que sean subsanados los vicios señalados en los actos administrativos dictados en las actuaciones de referencia, mediante el dictado de nuevos actos por el HCD y el DEM que se ajusten al derecho vigente, a los antecedentes de hecho obrantes en la causa y previo dictamen sobre la impugnación realizada por la Sra. Irma Troncoso Vda. de Merino. En las circunstancias actuales, teniendo en cuenta todo lo ya explicado sobre la irregularidad del procedimiento administrativo, nunca la situación de los ocupantes podría ser descrita como “reconocimiento firme de un derecho de acceder a la propiedad”. En este sentido, para que exista un acto administrativo que declare un derecho subjetivo, aquél debe declarar “una situación jurídica particularizada, individualizada, debida por la Administración ante una norma que expresamente predetermina esa conducta”11. Y, en el caso de los continuadores de Zenón Leiva: ¿qué conducta les es debida por la Administración? O, en otros términos, ¿qué obligación exigible ante un tribunal de justicia pesa sobre el Municipio a favor de los solicitantes? Repárese que no puede existir un derecho sin obligación correlativa y la situación de los continuadores de Zenón Leiva resulta clara: no tienen derecho a exigir el otorgamiento de título de propiedad por la superficie solicitada en el Plano P-1167-06, sólo les asiste en este sentido un interés legítimo, pues no han cumplido con las obligaciones que la legislación les impone para adquirir tal prerrogativa; ni siquiera ocupan de modo indiscutido la superficie reclamada en el plano P-1167-06, pues existe una disputa de linderos sin resolver. No puede entonces su situación caracterizarse sino como una ocupación precaria que les otorga interés legítimo para impulsar un procedimiento administrativo tendiente a verificar si concurren los presupuestos de hecho y de derecho necesarios para, eventualmente, obtener un título de propiedad sobre aquellas superficies sobre las que resulte acreditada la ocupación efectiva, continuada y pacífica.
11 Dromi, op. cit., p. 287.
7.- CONCLUSIONES.
A partir de lo expuesto supra, y en referencia al objeto específico que debe tener este dictamen de acuerdo con el artículo 1° de la Ordenanza 103/2014, esto es: “sobre la legitimidad o no de la superficie de tierra mensurada por los continuadores de las ocupaciones del Sr. Zenón Leiva”, es mi parecer que:
a) En tanto han sido verificados varios vicios graves, causantes de nulidad, en diversas actuaciones obrantes en el expediente, se encuentra “quebrada” la presunción de legitimidad y consecuente ejecutoriedad de los actos administrativos con defectos. Por ello debe suspenderse toda actuación que haga avanzar el procedimiento con base en los actos viciados, pues la administración pública debe abstenerse de actuar al margen de la legalidad, máxime cuando existen para ello sobradas razones de interés público por estar comprometido el patrimonio municipal.
b) El procedimiento no puede continuar sin que exista expreso pronunciamiento del HCD sobre el conflicto que existe con la ocupante lindera de la familia Leiva, Sra. Irma Troncoso Vda. de Merino. Tal pronunciamiento requiere que ambas partes sean previamente escuchadas por el HCD y que les sea permitido ofrecer y producir la prueba que conduzca a acreditar su pretensión. Al respecto es mi parecer que tiene carácter necesario una nueva inspección de la superficie solicitada por los continuadores de Zenón Leiva a fin de corroborar de visu la veracidad de las afirmaciones realizadas por las partes y la legitimidad de lo solicitado por la familia Leiva a la luz de la necesidad de acreditar efectiva ocupación de la superficie.
c) Con independencia de lo dicho en el punto anterior, se hace necesaria, en interés del patrimonio público y de los ocupantes, una inspección de la superficie solicitada por los continuadores de Zenón Leiva. Considero que sería beneficioso para todos los involucrados que tal diligencia sea practicada de modo conjunto por la Dirección de Tierras y miembros del Honorable Concejo Deliberante. Adicionalmente, para que la diligencia de inspección pueda ser llevada delante de modo más eficaz, es mi parecer que los ocupantes deberían presentar previamente un croquis de ubicación confeccionado por agrimensor de la superficie que pretendan relevar. Este es desde mi punto de vista el mejor camino a fin de arribar a una decisión acorde a la verdad material que debe perseguir el procedimiento administrativo.
d) Dado que la autorización de mensura ha caducado, debe dictarse por Ordenanza nueva autorización precisando la superficie que se autoriza a
mensurar de acuerdo con el resultado de las inspecciones que se practiquen. Sin el dictado de nueva Ordenanza que autorice la diligencia de mensura considero jurídicamente inviable avanzar hacia la regularización de dominio de la tierra ocupada por los continuadores de Zenón Leiva sin infringir la normativa vigente en la materia. De acuerdo con lo expuesto sobre la imposibilidad de convalidar actos realizados sin autorización, la nueva ordenanza de autorización de mensura no importará, y así debería dejarse expresamente aclarado en su articulado, confirmación de lo actuado, sino sólo nuevo permiso para que vuelva a practicarse la diligencia de mensura. La irretroactividad de la nueva autorización se funda asimismo en que, como fue explicado, para que el acto sea regular debería existir una inspección que dé cuenta de la efectiva ocupación de la superficie mensurada al momento del visado del plano, y a que existen intereses de terceros que eventualmente serán conculcados si no se subsanan las fallas de procedimiento.12
e) Deben realizarse las diligencias que sean necesarias en orden a determinar la exactitud de las afirmaciones realizadas por el Ing. Claverie a fs. 95, esto es, que aproximadamente cien hectáreas incluidas en el Plano P-1167-06 están fuera del ejido Municipal, y pertenecen a la Provincia, que pretende afectarlas a “reserva”. De no tomarse las medidas tendientes a establecer con medio técnicos si parte de la superficie solicitada por los continuadores de Zenón Leiva pertenece al Fisco Provincial, se corre el riesgo de incurrir en la grave ilegalidad de otorgar escritura traslativa de dominio sobre tierras que ajenas, en otros términos, el DEM venderá lo que le pertenece a la Provincia. Huelga decir que esto reviste un grado de antijuridicidad intolerable.
f) Con base en los antecedentes de hecho obrantes en el expediente sólo pueden los continuadores de la ocupación de Zenón Leiva resultar adjudicatarios de una superficie de cien hectáreas, constituida por dos fracciones de cincuenta hectáreas tal como fueran solicitadas por el causante de los presentantes y relevadas por la autoridad competente en reiteradas oportunidades. Esto ha de permanecer invariable mientras no sean incorporadas al expediente comprobaciones fehacientes de que los solicitantes ocupan de modo efectivo, y en los términos requeridos por la normativa vigente, una superficie mayor, a la cual accederán
12 En el mismo sentido el artículo 32°, inc. 3, de la LPACH: “Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados y asimismo cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.”
eventualmente no ya como continuadores de Zenón Leiva sino por derecho originario.
g) No puede sostenerse que los continuadores del Sr. Zenón Leiva tengan derechos adquiridos con base en lo actuado en el expediente de referencia o en el Plano de Mensura P-1167-06, en tanto que según ha sido explicado los actos administrativos que le sirven como antecedente fueron alcanzados por la caducidad administrativa y están gravemente viciados. Tampoco puede sostenerse que se hayan adquirido derechos con base en el visado, también viciado de nulidad absoluta, ni con fundamento en una adjudicación en venta que al presente aún no ha sido perfeccionada mediante la suscripción del respectivo contrato y pago del precio. Esto me lleva a concluir que todo lo actuado tiene carácter eminentemente revocable, sin que la eventual revocación haga nacer a favor de los solicitantes derecho alguno a obtener una indemnización, pues no se está volviendo sobre ningún derecho consolidado e incorporado en forma definitiva a su patrimonio, sino sólo sobre actos irregulares que no han alcanzado estabilidad debido a los graves vicios que los afectan.
h) Todas las irregularidades puestas de manifiesto fundan asimismo la imposibilidad de que sea suscrito por el DEM contrato que perfeccione la adjudicación y la imposibilidad de que el precio de la tierra sea liquidado y percibido por el Municipio. Tal contrato estaría fundado en actuaciones viciadas de nulidad absoluta y alcanzadas por la caducidad, amén de que expondría al Municipio a las acciones que en derecho correspondan a terceros perjudicados, específicamente a la Provincia del Chubut, aparente titular de cien hectáreas que serían otorgadas en propiedad a la familia Levia, y a la Sra. Troncoso Vda. de Merino, que eventualmente también sería perjudicada de continuar las actuaciones según propone el Asesor Legal del Municipio en Dictamen de fs. 125 y siguientes.
i) Finalmente, se recomienda el dictado de una Ordenanza que fije con precisión las consecuencias jurídicas que se siguen de la declaración de “Reserva” sobre la Laguna Espejo, a fin de evitar equívocos o ambigüedades como las que se observan en los actuados bajo estudio respecto de la posibilidad de que, por ejemplo, la Laguna quede completamente incluida en una propiedad privada.
Tal es mi parecer. Sin otro particular, saludo atte.
