La nota del Ministerio Público de la Defensa presentada ante el Presidente de la Legislatura de Chubut es a raíz del Proyecto de Ley General N° 128/2020 presentado por el Poder Ejecutivo. Ahí advierten sobre la protección constitucional y convencional que gozan los pueblos indígenas.

¨Es imprescindible hacer llegar estas manifestaciones frente a un proyecto de ley que en caso de ser aprobado, vulneraría con carácter manifiesto el derecho a la consulta y participación indígenas. El avance del proyecto generará indefectiblemente una inmediata y extensa judicialización del conflicto. El diálogo y la deliberación son siempre los caminos para encontrar el correcto balance entre democracia y límites constitucionales.¨

Al Señor
Presidente de la Legislatura
Don Ricardo Sastre
S________/_______D

Tengo el agrado de dirigirme a usted a raíz del Proyecto de Ley General N° 128/2020 presentado por el Poder Ejecutivo, denominado “Bases para la ampliación sustentable de la matriz productiva de la Provincia del Chubut”. El mismo tomó estado parlamentario en la Sesión Ordinaria del día 24 de Noviembre de 2020 siendo girado a la Comisión Permanente de Desarrollo Económico, Recursos Naturales y Medio Ambiente, donde se encuentra actualmente.

En ocasión de ello, el día 08 de Diciembre del corriente año, integrantes de este Ministerio Público de la Defensa fueron convocados por las autoridades de varias comunidades indígenas que habitan en la meseta centro norte de la provincia del Chubut.

En territorio ancestral cercano a la localidad de Gan Gan, se participó de un encuentro junto a las máximas autoridades de la Comunidad Mapuche Tehuelche Los Pinos; Comunidad Mapuche Tehuelche Mallin De Los Cual; Comunidad Mapuche Tehuelche Chacay Oeste y Laguna Fria; Comunidad Mapuche Tehuelche Lagunita Salada, Cerro Bayo y Gorro Frigio; Comunidad Mapuche Tehuelche de Taquetren y Comunidad Mapuche Tehuelche Lof Lefimi.

Las comunidades son históricamente asistidas por la Defensa Pública en el marco de nuestras competencias y conforme a la actividad funcional de este Ministerio contenidas en las previsiones de los Arts. 1, 9.1, 9.3 y 20 de la Ley Orgánica.

El proyecto de ley 128/2020 de la Legislatura de Chubut.

Su impacto en el territorio donde están situadas las comunidades El proyecto de Ley N° 128 tiene tres partes: a) una Exposición de Motivos, b) el texto de la Ley Proyectada y c) un anexo (Zonificación para la Actividad Minera), suscripto por el Ministro de Hidrocarburos, Martin Cerda.

En el texto legal proyectado se estipula la regulación de la actividad productiva provincial, con una propuesta que establece una excepción al art. 1 de la Ley XVII N° 68 (antes 5.001) y la reglamentación de los artículos 2° inc. b) y artículo 3° de la misma Ley, que denomina zonificación minera determinada exclusivamente para los Departamentos de Telsen y Gastre. (art. 4, 5 y 6 del Proyecto de Ley).

Como es sabido, se distinguen para ambos Departamentos tres (3) escenarios o supuestos a saber:

I) Zonas de restricción para la actividad minera metalífera (Zonas 1 y 2), se refiere fundamentalmente a los cursos de agua permanentes existentes en lo Departamentos (Arroyo Telsen y Río Chubut) y los asentamientos urbanos; y la zona colindante o de protección de Ríos o cauces permanentes, en una extensión de cinco 5 kilómetros del margen de cada uno de ellos;

II) Zona donde podría habilitarse la actividad minera metalífera, siguiendo restricciones específicas (Zona 3). Se refieren a las zonas de
protección de los cauces de ríos y arroyos permanentes delimitados por las cuencas hídricas de estos.

III) Por último aquellas Áreas habilitadas para la actividad minera metalífera, bajo la normativa ambiental aplicable (Zona 4).

En la meseta centro – norte de Chubut, departamento de Gastre y Telsen, se encuentran asentadas al menos 8 (ocho) comunidades indígenas pertenecientes al mismo Pueblo reconocidas por el estado Nacional y Provincial siendo sus integrantes pobladores originarios de los territorios emplazados en la zona.

La ocupación tradicional de sus tierras, ejercida al menos desde el siglo XIX por sus ancestros (según los registros oficiales) y continuada pacífica y tradicionalmente por los actuales miembros de las mismas, ha sido relevada y reconocida por el Estado Nacional y Provincial en el marco del Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral dispuesto en el Art. 3 de la Ley Nacional N° 26.160.

Asimismo, el reconocimiento de dicha existencia como Comunidad perteneciente al Pueblo Mapuche Tehuelche por parte del Estado
Provincial se encuentra acreditada ante el Registro de Comunidades Indígenas dispuesto mediante LEY I – Nº 171 (Antes Ley 4013), en el ámbito de la Escribanía General de Gobierno de la Provincia del Chubut. Se advierte con facilidad del proyecto citado que los territorios de las comunidades referenciadas se verán afectados por la modificación normativa que se pretende en el proyecto de ley aludido.

La deficiente regulación del derecho de consulta en el proyecto. Intimaciones respecto a la falta de participación de las comunidades.

En lo que respecta al resguardo y garantía de los derechos constitucionales de las Comunidades Indígenas cuyo territorio comunitario se
ubica en los departamentos Telsen y Gastre, los tres instrumentos que integran el Proyecto de Ley 128/20 realizan menciones erráticas, inconexas y por tanto meramente declamativas referentes al Derecho de consulta previa, libre e informada a las Comunidades Indígenas.

En ninguna de las etapas o instancias de tratamiento del proyecto de ley 128/20 se dio cumplimiento al derecho a la consulta previa indígena, mas allá de algunas referencias en el texto de la iniciativa legislativa.

En este sentido, las comunidades Mapuche Tehuelches referenciadas dirigieron nota a la Presidencia de la Legislatura y a la Comisión interviniente, requiriendo que se abstenga de efectuar el tratamiento y/o aprobación del proyecto de ley N° 128/2020, y/o cualquier otro proyecto referido a la actividad minera en la provincia del Chubut, hasta que se haga efectiva la Consulta y Participación a las Comunidades MapucheTehuelches presentantes y de las demás que se encuentran emplazadas principalmente en la meseta centro- norte de la provincia del Chubut, departamento de Gastre y Telsen debiendo procurarse, para posibilitar el tratamiento del mismo, contar con su Consentimiento Libre, Previo e Informado.

María Magdalena Odarda, Presidenta del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas ha presentado en forma reciente, con fecha 14 de diciembre del corriente año, Nota N NO-2020-86794129-APN-INAI, ante esa misma Legislatura provincial, manifestando haber recepcionado el reclamo de las Comunidades Indígenas perteneciente al Pueblo MapucheTehuelche del Departamentos Telsen y Gastre por la ausencia del derecho a la participación y a la consulta previa libre e informada en relación al citado proyecto legislativo.

Odarda indicó en la nota de mención que la participación y la consulta previa libre e informada son “un derecho de los pueblos indígenas y sus comunidades”.

El derecho de consulta de las comunidades indígenas

El Estado provincial se comprometió a cumplir con los derechos reconocidos a las Comunidades Mapuche – Tehuelche, cuyo territorio
comunitario se encuentra en la denominada meseta central de Chubut integrada por los departamentos Telsen y Gastre.

Me refiero a los derechos a nuestra identidad, igualdad (entendida como no sometimiento), a la propiedad comunitaria sobres sus territorios, a los bienes y fuerzas naturales y al derecho a la consulta previa, libre e informada; todo ello de acuerdo con los art. 34 de la Constitución Provincial, art. 75 inc. 17, 22 y 23 de la Constitución Nacional, 6 , 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT, art. 18 y 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el Art. XVIII de la Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este sentido, el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional representó un cambio drástico al “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” y “asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” entre otros derechos explícitos, que han sido reiteradamente aplicados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las dos últimas décadas.

Estándares del derecho a la consulta indígena en instrumentos internacionales.

El derecho a la consulta y la participación constituye la piedra angular del Convenio 169 sobre la cual se basan todas sus disposiciones. El Convenio exige que los pueblos indígenas sean consultados en relación con los temas que los afectan. También exige que estos pueblos puedan participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan.

En su artículo 6, el Convenio establece un lineamiento sobre cómo y cuándo se debe consultar a los pueblos indígenas y tribales:
La consulta a los pueblos indígenas debe realizarse a través de procedimientos apropiados, de buena fe, y a través de sus instituciones representativas; CADA VEZ QUE SE PREVEAN MEDIDAS LEGISLATIVAS o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Los pueblos involucrados deben tener la oportunidad de participar libremente en todos los niveles en la formulación, implementación y evaluación de medidas y programas que les conciernen directamente;

Otro componente importante del concepto de consulta es el de representatividad. Si no se desarrolla un proceso de consulta apropiado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales que son verdaderamente representativas de esos pueblos, entonces las consultas no cumplirían con los requisitos del Convenio.

La consulta debe hacerse de buena fe, con el objetivo de llegar a un acuerdo. Las partes involucradas deben buscar establecer un diálogo que les permita encontrar soluciones adecuadas en un ambiente de respeto mutuo y participación plena. La consulta efectiva es aquella en la que los interesados tienen la oportunidad de influir la decisión adoptada. Esto significa una consulta real y oportuna. Por ejemplo, una simple reunión informativa no constituye una consulta real; tampoco lo es una reunión celebrada en un idioma que los pueblos indígenas presentes no comprenden.

A su vez, el artículo 7 del Convenio 169 establece que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural”.

Asimismo, en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se establece en el Artículo 18 que “Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”.

Y en el Artículo 19: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

La Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas (2016) DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS refiere este derecho de un modo similar en el Artículo XXIII bajo el título: “Participación de los pueblos indígenas y aportes de los sistemas legales y organizativos indígenas”.

Este estándar de los instrumentos internacionales se conjuga con numerosas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de las cuales la más saliente en punto al derecho a la consulta y la participación indígena están desarrollados en la sentencia dictada en el caso: “Pueblo Indígena KICHWA DE SARAYAKU VS. ECUADOR” del 27 de junio de 2012, en que la Corte dijo: “Es deber del Estado –y no de los pueblos indígenas– demostrar efectivamente, en el caso concreto, que todas las dimensiones del derecho a la consulta previa fueron efectivamente garantizadas”.

En dicho fallo la Corte expresamente sostuvo “…a) La consulta debe ser realizada con carácter previo: En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el artículo 15.2 del Convenio Nº 169 de la OIT señala que “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. Lo anterior puede incluir medidas legislativas y, en este supuesto, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa.” (el subrayado me pertenece).

Nuestro país ha tenido que responder internacionalmente por la violación a este derecho, a partir del caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación LHAKA HONHAT (NUESTRA TIERRA) VS. – ARGENTINA – sentencia del día 6 de febrero de 2020- en el que se reiteran los estándares aplicados en “Sarayaku”.

Epílogo

No desconozco la importancia del funcionamiento pleno de los poderes del Estado, ni pretendo de modo alguno obstaculizar el desempeño de los cargos electivos a los que han accedido quienes integran la Legislatura por el voto popular.

Pero en este caso en particular y dada la protección constitucional y convencional que gozan los pueblos indígenas, es imprescindible hacer llegar estas manifestaciones frente a un proyecto de ley que en caso de ser aprobado, vulneraría con carácter manifiesto el derecho a la consulta y participación indígenas.

El avance del proyecto, por los fundamentos expuestos a lo largo de la presente, generará indefectiblemente una inmediata y extensa judicialización del conflicto. El diálogo y la deliberación son siempre los caminos para encontrar el correcto balance entre democracia y límites constitucionales.

En este sentido el Sr. Gobernador en el día de la fecha realizó manifestaciones públicas por medio de las cuales solicita la participación de todos los sectores y actores involucrados.

En la conferencia de prensa brindada en el día de la fecha textualmente manifestó “El proyecto de Desarrollo Productivo va a continuar en la Legislatura para que se dé el debate que se tiene que dar, con la participación ciudadana, los órganos de control, y con todos los que sea necesario.”

Dichas declaraciones no hacen más que dar mayores argumentos a las comunidades de la meseta que mediante la Nota de fecha 27 de noviembre de 2020 y que tomara estado parlamentario y ya se encuentra radicada ante la Comisión Permanente de Desarrollo Económico, Recursos Naturales y Medio Ambiente, solicitaron se cumpla con la exigencia legal de la consulta previa, libre e informada como parte del proceso de producción legislativa que lleva adelante dicha Honorable Legislatura.

Sin otro particular, lo saludo con distinguida consideración.